De acordo com o artigo 128 do Código Penal brasileiro, o abortamento não é criminoso (1) quando for a única forma de salvar a vida da gestante e (2) a gravidez resultou de estupro ou de qualquer outro crime contra a sua dignidade sexual.
José Henrique Rodrigues Torres
As mulheres têm vivenciado uma situação que faz lembrar a mítica estória das danaídes[1], que, condenadas por Zeus a encherem uma cisterna com a água de uma fonte, receberam, para o transporte da água, jarros furados. Como as danaídes, as brasileiras estão condenadas a carregar os seus direitos em jarros furados. Elas têm seus direitos garantidos em leis e na constituição, mas, não conseguem exercê-los em razão da omissão do Estado.
O Brasil ratificou tratados e convenções internacionais de direitos humanos que garantem os direitos das mulheres, especialmente no âmbito da saúde sexual e reprodutiva. Esses documentos normativos, incorporados ao nosso sistema constitucional como cláusulas pétreas (CF, art. art. 5º, §2º e 60, § 4º, IV), garantem às mulheres, além de igualdade, não discriminação e autodeterminação, o direito à prática do aborto não criminoso de forma segura e digna. E esses tratados exigem que os sistemas de saúde capacitem seus profissionais para a realização do abortamento não criminoso de forma segura e acessível. Portanto, é inquestionável o direito das mulheres à prática segura do abortamento não criminoso.
Ora, de acordo com o artigo 128 do Código Penal brasileiro, o abortamento não é criminoso (1) quando for a única forma de salvar a vida da gestante e (2) a gravidez resultou de estupro ou de qualquer outro crime contra a sua dignidade sexual. Além disso, nos casos de malformação fetal com inviabilidade de vida extrauterina, como decidiu o Supremo Tribunal Federal, também não há falar em aborto criminoso (ADPF 54/2004). Assim, em todas essas hipóteses, a interrupção da gestação é um direito da mulher e a sua realização, um dever do Estado. É inaceitável, pois, que não haja serviços de abortamento legal em todos os hospitais públicos deste país.
É verdade que o artigo 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos dispõe que o direito à vida é protegido desde a concepção, o que tem permitido uma interpretação de que seria inconstitucional a autorização legal para o abortamento não criminoso. Todavia, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que é a última intérprete dessa convenção, proferiu uma decisão vinculante e obrigatória, afirmando que esse dispositivo foi editado para proteger a vida das mulheres, não a vida dos fetos. Além disso, nesse dispositivo convencional está afirmado que o direito à vida deve ser protegido “em geral” desde a concepção, o que evidencia a possibilidade da previsão legal de restrições a tal proteção. Finalmente, consta, também, que ninguém pode ser privado da vida “arbitrariamente”. E, à evidência, o aborto praticado nas hipóteses e condições que a lei estabelece não pode ser considerado arbitrário. Dês que haja motivação legal e jurídica, especialmente com embasamento antropológico e fundamentação no princípio da dignidade humana, ou seja, dês que não seja decorrente de um procedimento arbitrário, o abortamento é perfeitamente admissível, sobretudo para proteger a vida da gestante. Portanto, o direito à proteção da vida não é absoluto. Aliás, se esse direito fosse absoluto e não comportasse nenhuma restrição infraconstitucional, seria inadmissível o reconhecimento das descriminantes da legítima defesa e do estado de necessidade em casos de homicídio.
Decididamente, as mulheres têm direito ao aborto legal (não criminoso) e o Estado tem o dever de garantir a sua efetiva e segura realização. Mas, isso não basta. É preciso que o Brasil honre o compromisso que assumiu ao subscrever as declarações de Cairo e Beijing, quando reconheceu que o abortamento é um problema de saúde pública, comprometendo-se a rever a sua criminalização, mantida a partir da perspectiva de uma ideologia androcêntrica e patriarcal de dominação e controle da sexualidade feminina, que hierarquiza as relações domésticas, estabelece a prevalência da vontade do mais forte sob o signo do poder, reproduz valores gerais de dominação no âmbito do relacionamento de gêneros, deteriora o ambiente das relações familiares e reduz a questão a uma pauta normativa deficiente, preconceituosa e moralista.
Ademais, a criminalização do aborto também viola os princípios constitucionais da idoneidade, da racionalidade e da subsidiariedade: não é um meio útil para evitar a sua prática; tem produzido mais danos sociais que quaisquer benefícios, pois, milhares de mulheres estão morrendo ou sofrendo terríveis sequelas em razão da prática do aborto inseguro; e existem inúmeras outras possibilidades de políticas públicas hábeis para realizar o enfrentamento desse problema de saúde pública com eficácia muito maior e comprometidas com os direitos e a vida das mulheres.
Além disso, em uma democracia republicana e laica, o Estado não deve criminalizar qualquer conduta com o objetivo de imposição de concepções morais ou religiosas, nem deve promover a criminalização apenas de forma simbólica, com o único propósito de iludir a opinião pública, fazendo crer, falsamente, que o problema está resolvido em razão da criminalização. E não se olvide que a criminalização do aborto também viola o princípio constitucional e democrático da intervenção mínima, reproduz a dominação, reforça a exclusão, produz odiosa prática de injustiça seletiva, elege as mulheres como bodes expiatórios, gera um grande volume de violência e deterioração moral, reforça o isolamento individual, incentiva a ausência de solidariedade, provoca o enfraquecimento do controle informal, ignora a desigualdade social, o racismo e a misoginia estruturais, desvia a atenção das verdadeiras causas sociais, intensifica o castigo e a repressão e impede o fortalecimento dos movimentos transformadores com o instrumento não democrático do terrorismo oficial e da repressão legal, fulminando a autoestima, o estímulo de atitudes e a flexibilização das relações familiares.
As mulheres não são menores civis. Elas não precisam de proteção. E também não são menores morais. Não precisam de correção. Seus direitos é que devem ser respeitados e garantidos plenamente. Devem ser tratadas como cidadãs, não como Mérope[2], dominada e controlada pelo poder patriarcal, violentada pelo poder sexual androcêntrico, invisibilizada em sua condição humana, desprezada como sujeito de direitos, abandonada em sua dimensão mitológica e, depois, esquecida na redução de sua função social à maternagem e ao trabalho doméstico.
[1] As 50 filhas do rei Danao casaram-se com os 50 filhos de seu irmão, o rei Egito. Danao, que se opunha ao casamento, presenteou todas as filhas com um punhal e ordenou que matassem seus maridos na noite de núpcias. Apenas uma delas, Hipernestra, não consumou o plano por ter se apaixonado pelo seu esposo, Linceu. As 49 danaídes que mataram seus maridos foram condenadas a encher uma cisterna, mas receberam vasos furados para transportar a água. Em outra versão, a cisterna é que tinha muitos furos pelos quais a água vasava! [2] Órion, filho de Poseidon, apaixonou-se por Mérope, filha de Enopião, rei de Quio. Enopião, que tinha muito ciúme da filha e queria mantê-la sob o jugo paterno, prometeu a mão de Mérope a Órion, dês que ele matasse todas as feras que afugentavam os habitantes de Quio, certo de que ele não conseguiria realizar essa tarefa. Órion, contudo, matou as feras. E Enopião embebedou-o com vinho. Embriagado, acreditando que nunca conseguiria desposar sua amada, Orion estuprou Mérope! Não há relatos sobre o destino dela!
SOBRE O AUTOR:
José Henrique Rodrigues Torres: Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP); Doutorando da Faculdade de Educação da Universidade Estadual de Campinas (FE-UNICAMP); Formador de Formadores da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM). Presidiu a Associação Juízes para a Democracia (AJD). É membro do Grupo de Estudos sobre Aborto (GEA) e da Rede Global Doctors For Choice - Brasil (CDC-BR); e autor do livro “Aborto e Constituição”.