Julgamento na Corte está em 5 x 2 contra a tese do marco temporal para demarcação de terras indígenas
O Supremo Tribunal Federal (STF) está a um voto de formar maioria contra a tese do marco temporal de terras indígenas. A Corte encerrou a sessão de desta quarta-feira com placar de 5 x 2 pela rejeição da ação. A discussão será retomada nesta quinta-feira, com o voto de quatro ministros.
A sessão foi reaberta com o posicionamento do ministro Dias Toffoli. Ele entendeu a demarcação como inconstitucional. O magistrado defendeu que o poder público apresente reparação para os casos em que as terras foram cedidas para povos não indígenas, mas que atuaram de boa-fé.
"A Constituição não optou pela teoria da posse imemorial. Há que se ter um vínculo. Agora, esse vínculo não está obrigatoriamente no marco de 5 de outubro de 1988", ressaltou. "Estamos a julgar, não situações concretas, estamos aqui julgando o destino dos povos originários do nosso país."
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O relator da matéria, ministro Edson Fachin, já havia argumentado que a teoria do marco temporal desconsidera a classificação dos direitos indígenas como fundamentais, ou seja, cláusulas pétreas que não podem ser suprimidas por emendas à Constituição.
Para Fachin, a proteção constitucional aos "direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam" não depende da existência de um marco nem da configuração com conflito físico ou de controvérsia judicial persistente na data da promulgação da Constituição. Ele apontou os direitos territoriais indígenas, previstos no artigo 231 da Constituição, que visam a garantia da manutenção de suas condições de existência e vida digna.
Entre os pontos a serem definidos estão a indenização de não indígenas que ocupam atualmente áreas dos povos e a compensação à população originária quando já não for mais possível conceder a terra reivindicada. Ainda faltam os votos de quatro ministros: Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber e Gilmar Mendes. Até agora, apenas André Mendonça e Kassio Nunes Marques votaram a favor da tese.
Marco temporal está a um voto de ser derrubado; STF retoma julgamento nesta quinta (21)
Dias Toffoli fechou placar em 5 a 2 contra tese ruralista, mas 'penduricalhos' propostos por ministros preocupam
Murilo Pajolla
Brasil de Fato | Lábrea (AM) | 20 de Setembro de 2023 às 20:39
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Indígenas marcham em Brasília (DF) contra o marco temporal - Divulgação/Apib
A sessão plenária do Supremo Tribunal Federal (STF) desta quarta-feira (20) terminou com 5 votos contrários e 2 a favor da tese do marco temporal de demarcação das terras indígenas. O último voto proferido foi o do ministro Dias Toffoli, que se posicionou contra a tese jurídica defendida pelo agronegócio e por grandes mineradoras.
"Expressões como 'é muita terra para pouco índio' são a referência mais clara a meu ver dessa compreensão, em claro desencontro com o intuito constitucional, que é o de assegurar o direito às terras indígenas a partir da concepção dos próprios povos sobre suas terras", disse Dias Toffoli.
Para ser derrotado no Supremo, o marco temporal precisa de apenas mais um voto contrário, que garantirá maioria da Corte – composta por 11 ministros – para derrubar a tese ruralista. A tendência é que pelo menos mais duas ministras se posicionem contra o marco temporal: Cármen Lúcia e Rosa Weber.
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O marco temporal é uma tese jurídica criada por representantes de grandes proprietários de terras. Ele proíbe que indígenas reivindiquem terras não ocupadas por eles na data exata da promulgação da atual Constituição Federal, 5 de outubro de 1988.
Votaram até agora contra o marco temporal: Edson Fachin (relator), Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Cristiano Zanin e Dias Toffoli. Os votos contrários aos interesses dos indígenas são dos únicos ministros indicados por Bolsonaro: Nunes Marques e André Mendonça.
Toffoli defende mineração em terras indígenas com aval do Congresso
Embora otimistas com o provável desfecho positivo, as organizações indígenas – que são contrárias ao marco temporal – prevêem armadilhas nos votos dos ministros tão ou mais perigosas do que a própria tese jurídica. São “penduricalhos” que não guardam relação com a ação julgada, mas que expressam o interesse de grandes mineradoras e do agronegócio.
Uma delas é a proposta de Alexandre de Moraes para indenizar fazendeiros pelo valor da terra antes de destinar territórios aos indígenas. A Advocacia-Geral da União (AGU) afirmou que a mudança geraria “gastos incalculáveis” aos cofres públicos.
O movimento indígena diz que condicionar a demarcação ao pagamento de indenização poderia gerar ainda mais atrasos nos processos demarcatórios, que em muitos casos duram décadas, além de estimular invasões de forma a premiar grileiros de terras.
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Outra preocupação é com algumas teses do voto de Dias Toffoli. O ministro quer flexibilizar o direito de usufruto exclusivo das terras que é garantido aos indígenas pela Constituição. A medida seria necessária, segundo Toffoli, para permitir atividades de mineração e a construção de hidrelétricas.
Toffoli defendeu, ainda, que os projetos de mineração sejam regulamentados em lei pelo Congresso Nacional e que os indígenas sejam consultados e tenham direito a uma parte dos ganhos econômicos, mas não condicionou as atividades econômicas à autorização prévia dos povos originários.
O coordenador jurídico da Articulação dos Povos Indígenas do Brasil, Mauricio Terena, chamou a posição de Toffoli em relação à flexibilização do usufruto exclusivo de “desastrosa”.
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“Tenho impressão que ao perceber que o marco temporal será declarado inconstitucional, querem atender aos interesses financeiros a todo o custo”, avaliou Mauricio Terena em uma rede social.
Entenda o marco temporal
O STF vai definir se é constitucional ou não considerar o dia 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição, como o marco temporal de demarcação de terras indígenas. O entendimento do STF terá que ser seguido por todos os tribunais de todas as instâncias no país.
Se não conseguirem provar que ocupavam a área na data exata, centenas de grupos indígenas que foram expulsos de forma violenta de territórios – como ocorreu regularmente na ditadura militar de 1964, por exemplo – perderão o direito à terra caso a tese seja validada pelo Supremo.
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O setor jurídico do Conselho Indigenista Missionário (Cimi) estima que a aprovação afetaria 90% das mais de 200 terras indígenas que estão em processo de demarcação. Por isso, análise pelo STF é chamada de "julgamento do século" e é considerada uma pauta prioritária por todas as organizações indígenas e indigenistas.
Edição: Rodrigo Chagas
Marco temporal e teses periféricas no julgamento do STF sobre terras indígenas
Julgamento do Tema 1.031, de repercussão geral, retomado nesta quarta, dia 20 de setembro, apresenta ao STF a oportunidade de reafirmar os direitos constitucionais dos povos originários
Mobilizados em defesa de seus direitos constitucionais, cerca de 600 indígenas de diversos povos estiveram presentes em Brasília (DF) nos dias 30 e 31 de agosto para acompanhar o julgamento do STF sobre demarcação de terras indígenas. Foto: Tiago Miotto/Cimi
Mais uma vez, lideranças de diversos povos indígenas vêm a Brasília para acompanhar a continuidade do julgamento do Tema 1.031 do Supremo Tribunal Federal (STF). Trata-se do Recurso Extraordinário nº 1.017.365, com repercussão geral reconhecida em 2019 pela Suprema Corte. Com início do julgamento no ano de 2021 e continuidade nos anos de 2022 e 2023, agora a Corte Constitucional tem a chance, nos dias 20 e 21 de setembro, de finalizar os debates e a análise de mérito do caso, para fixar uma tese sobre a interpretação do estatuto jurídico-constitucional dos direitos territoriais indígenas.
Em razão da repercussão geral, o caso – que, no mérito, trata de uma disputa possessória envolvendo a Terra Indígena (TI) Ibirama La-Klãnõ, do povo Xokleng, em Santa Catarina – terá consequências para povos indígenas de todo o Brasil.
Até o momento, são quatro votos contra a tese do marco temporal, que tem por objetivo inviabilizar as demarcações de terras no Brasil, e dois a favor dessa tese: votaram contra o relator do caso, ministro Edson Fachin, e os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso e Cristiano Zanin, e a favor os ministros Kassio Nunes Marques e André Mendonça. Ainda faltam cinco ministros a votar, e esses votos podem consolidar uma maioria em sentido diverso à tese ruralista.
O mais adequado constitucionalmente seria a indenização que não seja pela validação dos efeitos da titulação, mas por evento danoso em função da expectativa de direitos criada a terceiros de boa-fé
Indígenas assistindo ao voto de André Mendonça sobre o marco temporal do lado de fora do STF. Foto: Hellen Loures/Cimi
Contudo, existem outros elementos importantes que carecem de maioria para serem também reafirmados. Isso porque o ministro Alexandre de Moraes, ao inovar na sua proposta de tese, quando afasta o marco temporal, acrescenta no debate um elemento estranho à lide. O ministro propôs uma espécie de indenização prévia pela terra nua, legitimando os títulos de propriedade incidentes sobre terras indígenas. Ao mesmo tempo, reconhece a tradicionalidade da ocupação e o dever do Estado em demarcar essas terras.
Essa proposta não foi vista com bons olhos por vários setores da sociedade, especialmente pelo movimento indígena, porque tem o potencial de gerar conflitos, ao mesmo tempo que reconhece dois direitos onde apenas caberia um deles – no caso, o direito originário dos indígenas à terra. Essa tese, além de gerar conflito por direito fundiário, na inexistência de condição orçamentária da União para pagar as indenizações de forma prévia, pode ocasionar uma enorme judicialização e um consequente desalojamento em massa de comunidades que vivem em áreas ainda não regularizadas.
Diante disso, o debate que se iniciou na Corte foi se seria possível discutir a indenização naquele caso, por não comportar inicialmente no seu objeto o debate sobre as indenizações, ou, por outro lado, se seria possível fechar um “combo” e pacificar a matéria, tanto em relação às demarcações, como em relação aos impactos por ela causados em terceiros de boa-fé.
Parece que sim, que a Corte vai seguir em sentido convergente ao que pretendeu o ministro Alexandre de Moraes. Contudo, a indenização pode seguir caminho diverso ao que ele apresentou. Isso porque o ministro Cristiano Zanin, que também afastou o marco temporal, seguiu a proposta das indenizações, mas mudou a sua natureza jurídica. Garantiu que nem a Carta de 1988, nem o constituinte originário e muito menos a jurisprudência do STF permitem tamanha elasticidade para admitir a indenização a detentores de títulos de propriedade incidentes sobre terras indígenas.
Para o novo ministro, seria sim possível uma indenização aos terceiros de boa-fé, mas não com base na legitimidade, validade e licitude dos títulos – os quais, segundo ele, são nulos e nenhum efeito produzem, nos termos do que é previsto explicitamente no artigo 231 da Constituição Federal. Para não deixar dúvidas acerca de sua intenção, os constituintes de 1988 deixaram explícito no sexto parágrafo do artigo 231 que essa nulidade não gera “direito a indenização ou a ações contra a União”.
A indenização proposta, então, seria com base no artigo 37, parágrafo 6º, também da Constituição. Não seria em função da validação dos títulos e muito menos por efeito da demarcação. Seria, sim, em função da titulação feita sobre terras indígenas pelos estados federados ou pela União, a qual gerou expectativa de direito em terceiros de boa-fé, atraindo a responsabilidade objetiva dos entes públicos e, por isso mesmo, o dever de indenizar – uma espécie de indenização por evento danoso.
Essa tese agradou tanto o ministro Roberto Barroso, que acompanhou o ministro Zanin, quanto o relator, o ministro Edson Fachin, que inclusive já se mostrou adepto da tese no seu voto no Tema 1.031 e na Ação Cível Originária (ACO) 1.100 – processo que tramita no STF e que também discute sobre a demarcação da TI Ibirama La-Klãnõ, do povo Xokleng – sem, contudo, acrescentar esse mecanismo indenizatório na sua proposta resolutiva.
Portanto, seriam três ministros adeptos da tese das indenizações por evento danoso ou ato ilícito em função da titulação das terras a terceiros em áreas indígenas, quando presentes a boa-fé e a responsabilidade do ente público. Isso se somaria à indenização das benfeitorias, já prevista no artigo 231 da Carta de 1988.
Nesse sentido, com mais três votos dos cinco que ainda faltam, o STF pode encerrar a discussão, tanto em relação à inconstitucionalidade do marco temporal, quanto em relação às indenizações. O mais adequado constitucionalmente seria a indenização que não seja pela validação dos efeitos da titulação, mas por evento danoso em função da expectativa de direitos criada a terceiros de boa-fé; e que essa indenização possa ser discutida por meio de procedimento próprio e com base no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição, desvencilhando-se do procedimento demarcatório.
Seria necessário pensar também em como garantir indenização aos indígenas que tiveram suas terras completamente degradadas e, caso devolvidas, sem as condições necessárias à sua reprodução física e cultural, pois também foram lesados em função do esbulho, muitas vezes sob extrema violência
Os povos marcharam pela Esplanada dos Ministérios até o STF, onde acompanharam os dois dias de julgamento por meio de um telão. Foto: Marina Oliveira/Cimi
Ainda restam questões a serem resolvidas pelo STF, a exemplo da fase mais apropriada para que a posse da terra seja devolvida aos indígenas. Segundo a proposta do ministro Zanin, seguida por Barroso, seria da emissão da portaria declaratória pelo ministro da Justiça, a qual confirma os limites territoriais fixados pela Fundação Nacional dos Povos Indígenas (Funai) por meio de relatório técnico-antropológico, o Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação (RCID).
Nos termos do voto do ministro Alexandre de Moraes, essa posse só poderia ocorrer a partir do pagamento prévio das indenizações, podendo tornar o processo de demarcação ainda mais moroso e permitir, com isso, o acirramento do conflito possessório e os desalojamentos de comunidades que ocupam áreas ainda não regularizadas, em clara ruptura com o texto constitucional.
Nesse sentido, é necessário que a Suprema Corte julgue se existe impedimento constitucional para a continuidade das demarcações e defina uma tese adequada ao que foi a vontade do Constituinte de 1988. Mas que, também, se for realmente fixar entendimento sobre outros elementos periféricos e direitos de terceiros, que eles sejam também possíveis juridicamente.
A única indenização que se comporta na Constituição para terceiros de boa-fé, por efeito da demarcação das terras indígenas, é aquela prevista pelo 6º parágrafo do artigo 37, sustentada na responsabilidade civil do Estado. Assim, não se pode permitir o pagamento pela terra nua, bem como há expresso impedimento até mesmo para o ingresso de ações judiciais indenizatórias em função da demarcação, nos termos do que determina o artigo 231, parágrafo 6º, da Constituição.
Ainda, a Corte precisa se posicionar – para além da tese central em disputa – sobre a natureza das indenizações, sobre o momento do processo demarcatório em que a posse indígena deve ser garantida e sobre o tamanho ou o limite da propriedade para as indenizações – até porque o que se aventa é tão somente sobre justiça, por meio das indenizações, aos pequenos agricultores, mas não aos grandes proprietários.
Ademais, seria necessário pensar também em como garantir indenização aos indígenas que tiveram suas terras completamente degradadas e, caso devolvidas, sem as condições necessárias à sua reprodução física e cultural, pois também foram lesados em função do esbulho, muitas vezes sob extrema violência.
Essas questões devem ser trazidas ao debate nos votos que restam – na ordem de votação, os próximos a apresentarem seu posicionamento neste julgamento histórico serão os ministros Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, o decano Gilmar Mendes e, por fim, a presidente da Corte, Rosa Weber.
Afinal, a confiança na Suprema Corte pelos indígenas é simbolicamente medida e, mais uma vez, pelo que tudo indica, o direito indígena, como cláusula pétrea, será preservado pela guardiã da Constituição.
*Rafael Modesto, Paloma Gomes e Nicolas Nascimento são advogados do povo Xokleng e integrantes da Assessoria Jurídica do Conselho Indigenista Missionário (Cimi) e Luis Ventura Fernández é missionário e secretário adjunto do Cimi.
